论行政指导的制约激励功能

摘要：行政指导是一种既能激励行政主体，又能激励行政相对人，不仅起到激励作用，而且还能对行政主体和行政相对人起到制约作用。以行政指导为代表的非强制性行政，既能激励行政主体积极行政、激励相对方主动参与行政，也能制约行政权非理性膨胀、制约相对方权利滥用。

关键词：行政指导 制约激励 功能

行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为{1}。行政指导实质上是一种利益诱导，相对方接受行政指导，往往同时意味着获得与之相关的行政优惠，这就促使行政相对人自觉自愿接受行政指导{2}。

起初，我国行政指导主要限于引进外资领域和产业调整领域为主的经济领域。目前，行政指导在经济管理领域的主导地位已基本确立，并开始向非经济领域渗透，环境卫生、教育管理、计划生育、治安防范等领域内越来越多地适用了行政指导。这主要是因为行政指导是一种既能激励行政主体，又能激励行政相对人，不仅起到激励作用，而且还能对行政主体和行政相对人起到制约作用。

一、行政指导的实体构成与结构

行政指导是市场经济与民主政治的直接产物。它较多地体现着行政民主，有利于减少行政磨擦，降低行政成本 ，便于实现行政目标 ，因此 ，行政指导在各国行政管理中扮演着重要角色 ，成为现代政府的中心施政手段之一{3}。

（一）行政指导对行政主体的激励

行政指导大多只有组织法上的依据，缺乏行为法上的明确授权，行政主体是否为特定行政指导、采取何种指导方式，多由行政主体自由裁量。行政主体之所以对相对方施以行政指导，往往出于节减行政成本、便于实现行政目标等考虑。行政指导得到广泛推行的实际，印证了现代行政法对行政主体积极行政的激励功能。

（二）行政指导对相对方的激励

行政指导是一种非强制性行政行，行政指导的决策过程，较为典型地代表了行政主体与相对方之间的博弈特质，相对方往往通过社会中介组织、利益集团等，以审议会、听证会等形式，多渠道地参与行政论证；行政相对方的信息资源、价值偏好较深入地渗透到行政决策过程之中，并直接影响着行政决策结论的形成。行政指导之所以具有激励相对方的功能，原因有三：首先 ，行政指导决策过程之民主性、公开性，体现着商谈论证的民主要求，相对方能够通过积极、能动地行使法定权利，在一定程度上制约行政权的非理性膨胀与违法行政，有助于维护其合法权益；其次，特定的行政指导决策结论可能要直接影响着特定相对方的现有利益状态、或者以后实现利益增值的机会，故与之相关的相对方，势必要关注特定的行政指导；最后，行政指导实质是一种利益诱导（例如财政资助、税收优惠、低息贷款），相对方接受行政指导，往往同时意味着获得与之相关的行政优惠。如果行政相对方并未真实地贯彻行政指导的公意表示、无助于特定的行政目标的实现，那么，相对方不仅不可能获得相应的诱导利益，而且还可能导致其他的不利处分。

由此可见，以行政指导为代表的非强制性行政，既能激励行政主体积极行政、激励相对方主动参与行政，也能制约行政权非理性膨胀、制约相对方权利滥用。

二、行政指导的程序保障

由于行政指导具有相对方深层次参与之民主性、实体内容之博弈性、实施手段之非强制性等特征，极易导致“法治空洞化”{4}，因此，各国都较为重视利用行政程序来保证行政指导决策过程公开、决策结论公正，例如，日本、韩国等国的行政程序法，都对行政指导作了专门规定。行政指导程序不仅要与行政指导的实体博弈、决策实施保持协调，而且，行政指导决策、推行程序在公正与效率之间还应保持结构均衡。

行政指导由于有其特殊的对行政主体和行政相对人的双重制约和激励作用，而且又是非强制性的行政行为，随着市场经济和民主政治的发展，行政指导制度将越来越完善，适用范围将会不断扩大，“以其为核心的行政法激励机制也将进一步完善”{5}。

注释：

{1}参见郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版 ，第 59页。

{2}参见罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年4月版，第358页。

{3}参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载于《中国法学》，2000年第3期。

{4}转引自罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载于《中国法学》2000年第3期。认为“行政指导导致法治空洞化”，其实是一种普遍流行的误解。参见郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第三章：“谋合于法治的思索”。

{5}参见罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年4月版，第359页。

参考文献：

[1]罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社，2004年版。

[2]郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年版。

[3] 罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论（第二辑）》，北京大学出版社出版，2003版。

[4]毛细荣：“论依法行政及行政权力的激励”，载于《求实》，2002 年第12期。

[5]罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约激励机制”，载于《中国法学》，2000年第3期。

[6] 崔晓晖：“对我国行政伦理建设的思考” ，载于《江西行政学院学报》，2003年第1期。

[7]吕锦如：“行政激励及其效应研究”，载于《嘉兴学院学报》，2002年第5期。

作者简介：寸玉海（1980-），男，丽江师范高等专科学校思想政治理论课教学部教师，讲师，宪法学与行政法学硕士，从事法学教育、研究。