二“囧”之争，谁之过？

摘要：电影《人在囧途》制片方提起的著作权侵权之诉难以成立，因为违背了著作权法上“思想无版权”的原则。但对于电影名称是否构成“知名商品特有名称”，却应该具体到个案进行分析，就本案而言，电影名称“人在囧途”应该构成“知名商品特有名称”。同时，依据《反不正当竞争法》第五条第二款以及第九条的规定，《泰囧》制片方确有搭便车之嫌，但综合该法的立法目的以及社会效果，并结合本案具体案情，不正当竞争之诉应该不能成立，对于合理范围内的搭便车行为，法律应该允许。

关键词：思想无版权 知名商品 特有名称 不正当竞争

引言

新年伊始，电影《人在囧途》官方微博发出的一条信息引起了各方关注，2013年2月28日北京市高级人民法院受理了武汉华旗影视公司提出的不正当竞争及著作权侵权之诉，原告武汉华旗方认为，泰囧制片方故意进行引人误解的虚假宣传，而两部片子无论在片名、情节、台词等方面都存在相同或相似，构成侵权。由于之前《泰囧》引发的巨大观影狂潮，此侵权消息一出，在业内也是引发了巨大的反响。

武汉华旗影视制作有限公司的律师在发布会上列举了多项起诉理由，他们从《泰囧》片方进行的众多文字、图片、网上视频等广告、宣传、活动策划等方面发现了三个问题，认为《泰囧》对《人在囧途》构成了侵权。这三个问题分别是：一、被告故意进行引人误解的虚假宣传，暗示、明示两部片子是有关系的，《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》升级版、第二部、续集等，使观众误认为是《人在囧途》原出品人、原班人马精心打造并奉献的又一部力作；二、被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人在囧途》特有的名称，导致观众严重混淆、误认；三、将《人在囧途》与《人再囧途之泰囧》两部电影进行的比对中清晰地发现，无论从电影名称、构思、情节、故事、主题还是台词等处，两部电影实质相同或相似，被告的剽窃行为构成侵权。那么问题随之而来，原告的侵权之诉能否获得成功？

一、著作权侵权之诉难以成立

原告《人在囧途》制片方认为，电影《人再囧途之泰囧》的电影名称、构思、情节、故事、主题以及台词等处，与电影《人在囧途》实质相同或相似，此剽窃行为构成著作权侵权。笔者认为，此项侵权指控难以成立，因为它违背了著作权法上“思想无版权”的最基本的原则。

在版权法上，思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、程序、工艺和方法等等。①版权法中的思想观念，在含义上要比通常所说的思想观念宽泛的多，甚至包括了属于专利法保护的发明、程序、工艺和方法等。版权法中的表述则是指对于上述思想观念的各种形式或方式的表达，如文字的、音符的、数字的、线条的、色彩的、造型的、形体动作的表述或传达等等。版权法只保护作者对于思想观念的原创性表述，而不保护思想观念本身，这就意味着作者不能将自己作品中所体现出的思想观念据为己有。

最早阐述表达与思想观念分界的著名案例，是美国联邦最高法院于1879年判决的“贝克”案。②原告的书籍披露了一种簿记方法，他可否通过版权的方式垄断起来，排除被告和其他人的使用？最高法院认为，技术是由专利权保护的，而对技术的表述是由版权保护的，不能将二者混为一谈。在书籍中描述某一技术，虽然可以获得版权好处，但不能因此对技术本身获得排他性的权利。一个目的是解释，另一个目的是使用。前者可以通过版权来保护；后者则只能通过专利权来保护，如果它确实可以获得保护的话。如果以版权的方式保护了书籍中披露的技术，就是以版权的方式取代了专利权的方式，从而在事实上造成了版权所有人对书籍中所说技术或方法的垄断。

回到本案中，电影《人在囧途》讲述了这样一个故事：玩具老板李成功回长沙过年，同时在情人曼妮的逼迫下，准备过年后跟老婆离婚。结果，在机场遇到前往长沙讨债的“资深”挤奶工牛耿，牛耿一路都与李成功不期而遇。两人路途中“囧”事不断，也遭遇了各式各样的人和千奇百怪好笑的事情。为了能够回家，二人结伴而行，他们换了各种交通方式奔波在回家的路上，但是两人还是在荒郊野外度过了大年三十，回首这一路的艰辛，与他们路途中遇到人或事，对两人人生有了很大触动。最终，在经历了两人从敌对到成为朋友，牛耿的真诚也改变了李成功冷漠的性格，唤起李成功对真情的回归。而电影《人再囧途之泰囧》讲述的是这样一个故事：商业成功人士徐朗用了四年时间发明了一种叫“油霸”的神奇产品，徐朗的同学，对该项目有分歧的竞争对手高博想把这个发明一次性卖给法国人，但徐朗坚决不同意，他希望深入开发研究，两个人各抒己见，争论不休，一直无果。为了得到公司最大股东周扬的授权书，徐朗立刻启程泰国寻找，而高博获悉后将一枚跟踪器放在徐朗身上一起去了泰国。飞机上，徐朗遇到了王宝，别有心机地徐朗想利用他来摆脱对手高博的追赶，可他不仅没甩掉王宝，还成了他的“贴身保姆”……三个各怀目的的人，带来了一段爆笑的泰国神奇之旅。

从两部电影的故事情节可以看出，除了采取一位大老板和一位普通民众在旅途中发生的故事这一相同的故事模式之外，两部电影无论从构思、情节、主题来看，都大相径庭，存在着非常明显的差异。因此，原告《人在囧途》制片方认为《泰囧》制片方剽窃了其电影的构思、情节、主题，显然并不能够成立。退一步来说，即使《泰囧》制片方的故事情节和《人在囧途》类似，也是一位大老板和一位普通民众一起，因为春节回家的途中，发生了各种有趣的事情，那是否表示《泰囧》制片方侵犯了原告的著作权呢？恐怕答案也是否定的，因为电影中的故事、情节、主题，只是版权法意义上的“思想”，是不能受到著作权法保护的。③

另外，我们必须要弄清楚电影作品的本质特征是什么？根据《著作权法实施条例》第四条第（11）项的规定，电影作品是指“摄制在一定介质之上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。因此，电影作品的核心构成应当是“一系列活动的画面”。④而《泰囧》制片方并没有利用《人在囧途》电影中的画面，而是自己采取不同的故事模式，自己投资拍摄，自己聘请演员拍摄的另一部电影。因此，著作权侵权之说难以成立。

二、《人在囧途》的电影名称应该构成“知名商品特有名称”

原告方华旗影视认为，被告在全国各地的宣传、广告中，直接、大量地擅自使用《人在囧途》特有的名称，导致观众严重混淆、误认，违反了我国反不正当竞争法的相关规定，构成侵权，主要的依据是《反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。那么问题随之而来，电影名称究竟能够构成“知名商品名称”？

要弄清楚这个问题，我们首先必须明白“知名商品特有名称”的定义。其实长期以来，由于《反不正当竞争法》第5条第2项， 只有一句禁止“ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢。。。造成和他人知名商品相混淆， 使购买者误认为是该知名商品”的规定， 至于什么是知名商品特有名称？⑤法条未叙， 实践中使人无所适从， 难以操作， 此条文一直为学者诟病。为此， 国家工商行政管理局于1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，《若干规定》给了知名商品特有名称一个定义： “是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为注册商标的除外。”应该说，这个定义和限制性条款高度概括了知名商品特有名称的法律特征，符合民法基本原理和《反不正当竞争法》的立法精神。然而，知名商品特有名称，是由法院（工商局）依据反不正当竞争法在个案中审查、确认的，权利不够稳定，是通过对商品是否知名的认定产生或消失的，权利的效力范围是与该知名商品的市场范围相对应的。⑥在审判实践中，受诉法院以原被告方提供的证据，审查争议的商品名称是否具备以下条件：一是该商品名称为原告所独占且首先使用于其商品；二是该商品名称与同类商品名称相比具有显著的区别特征，对消费者来说，该商品名称已经与原告的知名商品联系在一起，提起名称即联想到该知名商品；三是该商品名称不直接表示商品的功能、用途以及质量、原材料或者其他特征，也不是此类商品的通用名称。如果同时具备三个条件，法院将认定为“特有名称”。⑦但同时，我们也应该明白，要认定一个“特有名称”，还要考虑到该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。⑧

那么，究竟电影名称能否构成“知名商品特有名称”呢？在司法实践中，北京市第二中级人民法院曾受理过《神探狄仁杰》一案，在该案中法院认为，该系列电视剧具有一定的影响和知名度，应该属于我国反不正当竞争法中的知名商品。但笔者认为，在认定电影名称是否构成“知名商品特有名称”时，不能一概而论，还是应该放到具体的案件中去认定。就本案来说，首先，“人在囧途”这个电影名称还是具有一定的创意的。“囧”字最初是来源于网络的流行字，人在囧途制片方也在前期进行了大量的宣传，“人”字与“囧”字结合在一起，是具有一定的内涵的。其次，由于徐铮、王宝强等演员的强力加盟，一般消费者已经对该电影名称有了深刻的认识，通过观影很容易将“人在囧途”一词与该电影名称联系起来。最后，“人在囧途”一词显然并不常见，具有一定的显著性。因此，笔者认为，电影《人在囧途》的名称可以构成“知名商品特有名称”。

三、《泰囧》确有搭便车之嫌，但能否构成不正当竞争有待商榷。

既然，我们已经认定了电影“人在囧途”可以构成“知名商品特有名称”，那么剩下的问题就只有一个了，《泰囧》制片方的行为是否构成《反不正当竞争法》中的侵权行为？如果依据是《反不正当竞争法》第五条第二款的规定，实质上采用的是混淆理论，也就是说知名商品的特有名称，加上混淆，才构成侵权。⑨那本案中，《泰囧》制片方的行为究竟有没有造成混淆的可能？笔者认为，被告搭便车的嫌疑十分明显。首先，根据新闻报道徐峥当时找华旗影视谈拍续集，华旗不同意，然后徐峥找到了光线。而影片之所以获得成功，在于其运作，其利用了原班人马的明星效应，主角演员在影片推广过程中做了很多活动，这显然是利用了原电影的效应。其次，当我们查看《人再囧途之泰囧》的宣传海报时，被告将“再”字进行了放大，并极力宣传《人在囧途》原班人马的回归，这会造成影片是《人在囧途》续集的概念，至今在百度搜索栏中，“人在囧途之泰囧”竟排在输入排行榜的前列，这些证据充分说明了一般消费者对这两部电影已经造成了事实上的混淆。

同时，也有人认为，本案应该适用《反不正当竞争法》第九条的规定，其核心涉及到“虚假宣传”问题。应该来说，虚假广告的核心问题是广告内容的虚假和对消费者的误导。但是，在知识产权保护较为发达的美国，广告内容的虚假，可以是字面上的或显性的虚假，也可以是隐性的虚假。⑩如果是字面虚假或显性虚假，法庭就可以推定对消费者具有误导作用，而不要求原告证明有关的广告在事实上误导了消费者。如果有关的广告内容是隐性虚假，则原告应当证明消费者确实被广告的内容所误导、混淆或欺骗。在隐形虚假广告的诉讼中，提供消费者在事实上被误导、混淆或欺骗的证据是非常重要的。原告的做法通常是提供消费者反应的调查结果。除此之外，虚假广告提供者的意图或目的也能证实广告的虚假性。就本案来说，正如前面分析的那样，《泰囧》制片方的前期宣传中确有造成公众混淆的嫌疑。

通过对《反不正当竞争法》第五条第二款以及第九条的分析，笔者认为，《泰囧》制片方的行为确有搭便车的嫌疑，可能构成侵权。但是，《反不正当竞争法》毕竟带有公法性质，更加注重的是维护市场秩序。11《泰囧》制片方究竟有没有攀附电影《人在囧途》而取得不正当的竞争优势？从本案来看，答案似乎是否定的，原因非常简单，因为两部电影排档期想去甚远，根本不可能对对方的票房产生任何影响。但是，如果本案中两部电影档期相近，又该如何处理？在这方面，美国的做法值得借鉴，在美国很少有电影重名引发诉讼的案件，这其中主要是美国电影协会在发挥作用，新电影的拍摄需要向电影协会备案，电影协会将影片名称等进行公示，当发生有关电影名称的诉争时，由协会进行调解，通过这样的方式将大量的问题解决了。

另外，从作品的创作角度以及相关的法律规定来说，这种“仿”是否过限值得考虑，人类的发展进步都是站在前人的肩膀上实现的，法律应当也在事实上允许一定限度范围内的仿冒行为。知识产权即不能太强也不能太弱，从制度本身讲，我们现在引用前人的智慧，引用现代人的资源，应当得到法律的允许。美国的判例法中，就对合理范围内的搭便车行为，认定为不构成侵权。因此，对类似的搭便车行为，应该具体到个案，进行相关证据的综合分析，而不能一概而论。

结语

二“囧”之争中，原告方华旗影视主张的著作权侵权之诉恐怕难以成立。另外，笔者认为，对于电影名称能否构成“知名商品特有名称”的问题，应该具体到个案，不能一概而论，就本案来说，电影名称“人在囧途”可以构成“知名商品特有名称”。依据《反不正当竞争法》第五条第二款以及第九条的规定，《泰囧》制片方确有搭便车之嫌，但从《反不正当竞争法》的立法目的以及社会效果来看，本案不正当竞争之诉也是难以成立的。

注释：

①王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2011年8月版，第42页。

②李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月版，第138页。

③参见王冬梅：《电影作品著作权归属研究》，中国政法大学，第27页。

④王迁：《“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善》，载于《法学》，2008年第4期第86页。

⑤胡淑珠：《从“安牌”桃酥案看知名商品特有名称的法律特征》，载于《法学》，2007年第5期第130页。

⑥杨金琪：《从一件案例分析中国对知名商品特有名称的法律保护》，载于《中国专利与商标》，1999年第4期第34页。

⑦柯新华：《知名商品特有名称的司法认定》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2006年第5期第82页。

⑧严林：《“狗不理”引发的知名商品特有名称与商标权冲突》，载于《中华商标》，2011年第7期第79页。

⑨高静：《未注册驰名商标与知名商品特有名称之区别》，载于《人民司法？案例》，2010年第8期第38页。

⑩李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月版，第347页。

11参见周卿：《知名商品特有名称认定标准的完善》，中国政法大学，第31页。

参考文献：

[1]、王迁：《知识产权法教程（第三版）》，北京：中国人民大学出版社2011年版。

[2]、李明德：《美国知识产权法》，北京：法律出版社2003年版。

[3]、王迁：《“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善》，载于《法学》，2008年第4期。

[4]、胡淑珠：《从“安牌”桃酥案看知名商品特有名称的法律特征》，载于《法学》，2007年第5期。

[5]、杨金琪：《从一件案例分析中国对知名商品特有名称的法律保护》，载于《中国专利与商标》，1999年第4期。

[6]、柯新华：《知名商品特有名称的司法认定》，载于《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2006年第5期。

[7]、严林：《“狗不理”引发的知名商品特有名称与商标权冲突》，载于《中华商标》，2011年第7期。

[8]、高静：《未注册驰名商标与知名商品特有名称之区别》，载于《人民司法？案例》，2010年第8期。

[9]、王冬梅：《电影作品著作权归属研究》，中国政法大学。

[10]、周卿：《知名商品特有名称认定标准的完善》，中国政法大学。