论法律框架下的医疗行为界定

摘要：法律框架下的医疗行为是指以医学专业知识为基础和准则作出的，根据医疗行为双方真实意思表示以成立民事法律行为为目的或者属于法律法规所规制的具有职业性，预期结果会导致行为接受者出现身体上生理性或者心理性变化的法律行为或事实行为。

关键词：医疗行为 法律 行医

《中华人民共和国刑法》第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生职业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么因验光配镜、整容手术、堕胎手术、按生活经验常识给他人买药以及药店的卖药、义诊等与医疗有关行为造成情节严重的算不算该刑法条文所规制的“医疗活动”呢？受不受该条文的调整呢？如果将以上所列举行为列入该刑法条文的“医疗活动”范畴，无疑会扩大非法行医罪的行为范围；若不列入，则又会违背了该立法准确打击非法行医的出发点。

关于本罪中“行医”，“医疗活动”的理解和认定，学术界和司法实践中存在诸多争议和概念模糊的现象。如1998年6月26日颁布的《中华人民共和国执业医师法》中使用了“医师执业活动”一词，但并没有对该“医师执业活动”做出明确的范围界定。 因而“医疗活动”和“医师执业活动”等法律条文术语在不同的法条中有不同的表达方法，其内涵与外延均无法界定。笔者建议使用“医疗行为”一词，并将上述活动归入法律所调整的“医疗行为“的范畴，以便于准确界定其范畴。如果按通俗的理解，只要法律所规定的必须由医务工作者才能实施的行为称之为医疗行为，那么具有什么的性质的行为才能必须由医务工作者来实施？即何为法律框架下的医疗行为？新医学领域，新医疗手段出现后，我们应按什么标准来判断其是不是属于法律所调整的医疗行为？

我国学者柳经纬、李茂年先生认为医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。①笔者认为此种观点有点偏颇，例如整容手术虽然属于非诊疗目的性医疗行为，但亦不能按其非诊疗目的性医疗行为分类确定其归属。如果不能将其归入医疗行为就无法充分保护整容手术接受者的合法权益。所以该观点也就排除了如整容手术、堕胎行为、变性手术等医学领域中的某些新技术的医疗行为属性。笔者认为鉴于医学科技水平的不断提高和新型医学技术的出现，我们不能再简单的根据诊疗目的的有无为出发点进行法律框架下的医疗行为的界定。

我国台湾有学者提出：“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称为医疗行为。②这种概念只是将各种当前各种医疗行为加以概括，有一定的周延性，但并没有揭露医疗行为的本质。

那么如何界定法律框架下的医疗行为呢？

法律框架下的医疗行为必须是行为者以医学专业知识为基础和准则来作出行为。医疗行为必须有医学专业知识进行指导。而封建迷信中的所谓“治病消灾”行为，例如使用“灵符”“香灰”等迷信方法替人治病，因行为实行者和接受者双方均明知不是以医学专业知识技能为行为理论指导，而是以对超自然力量的崇拜和信仰、对客观世界的虚幻的歪曲反应的鬼神学说为行动指导，故不属于法律框架下医疗行为的范畴。

法律框架下的医疗行为是指在根据医疗行为双方真实意思表示以成立民事法律行为为目的的法律行为或者属于法律法规所规制认可的事实行为。尽管医疗行为是法律上所规定的必须由取得执业资格的医务人员才能实施的行为。但笔者认为法律医疗行为中的主体资格不合法并不影响法律医疗行为的成立，只要行为实行者实施了法律上规定必须由取得执业资格的医务人员才能实施的行为且行为接受者的目的在于成立民事法律行为或者根据事实能够成立民事法律行为的都构成法律框架下的医疗行为。另外，《医疗机构管理条例》第三十三条规定：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时…..该条例确认了，医方对危急重病人的负责制度。因上述规定，医方有救助的义务。例如当送往医院的患者处于昏迷状态，没有意识能力，此时患者不能表达自己的真实意思，但此时根据上述法律规定，医方给予患方的事实救助行为亦属于法律框架下的医疗行为。

法律框架下的医疗行为是一种连续的，反复的职业行为。医疗行为的职业性指的是基于社会生活的地位而反复、继续从事的事务。③笔者认为，医疗行为的法律界定必须强调行为者的习惯性和连续性。行为实行者的偶尔的具有医疗行为其他特征的行为不构成法律上所认定的医疗行为。在实际生活中，我们完全可以根据一些日常生活经验给自己或给他人买一些治疗简单病情的非处方药品。比如感冒、身体某处有些轻微发炎。但我们并不能将其归属于如法律所规制的医疗行为的概念，行为主体的这种行为不具有连续性，反复性职业性的特点。若忽略了法律医疗行为的这一点，则有可能不合理的扩大了非法行医的主体范围。

法律框架下的医疗行为是其预期结果会导致行为接受者出现生理性或者心理性变化的行为。生理性变化是指生物机体的生命活动现象和机体各个组成部分的变化。心理性变化是指生物对客观物质世界的主观反应的变化。笔者认为，医疗行为的预期结果必然是引起此二者的变化。即使有些医疗行为的结果并不一定引起人体的生理或者心理的变化，但医疗行为的必然目的的期待就是引起生理性或者心理的变化。生活中我们的生活美容行为，生活美容包括美容知识咨询，与指导、皮肤护理、化妆修饰、形象设计和美体等服务，但这些项目并不以引起人体生命活动现象或者机体各部分组成结构发生生理性变化为目的，而只是表面的涂抹化妆品，是一种装扮效果，所以不是医疗行为。据上分析，验光配镜行为亦不属于医疗行为。堕胎又称中断怀孕或者人工流产，故意结束妊娠，去除胚胎或者导致胎儿死亡的行为。预防接种是把疫苗接种在健康人的身体内使人在不发病的情况下，产生抗体，获得特异性疫苗。上述两种行为尽管不以诊疗目的，但均可导致人体生命活动现象和机体生理组织发生变化，在具备前述医疗行为几个特征的条件下也归属于医疗行为。

注释：

①柳经纬，李茂年.医患关系法论.第1版.北京：中信出版社，2002.14～27.

②陈惠良，卢顺珍.论医疗行为的法律界定.福建政法管理干部学院学报.2006年3月第1期（总第27期）.

③李宝珍.论非法行医罪的主体和客观方面[J].法律与医学杂志，2（X）1，（3）：146.

作者简介：

王辉基：男，青岛大学法学院，法律硕士；

李坤阳：男，青岛大学法学院，诉讼法研究生。